Dictamen N°260/19. 15 de noviembre 2019. Legalidad de cláusulas en uso de correo electrónico

Habiendo hecho las aclaraciones anteriores, y en lo que respecta específicamente al análisis de la cláusula en comento, no cabe sino concluir que la cláusula Nº9 letra k) del contrato acompañado a la presentación resultaría ajustada a derecho en la medida que, junto con ella, exista en el reglamento interno de la empresa una regulación acerca de los límites y condiciones de uso del correo electrónico institucional que sea concordante con el contenido de la cláusula en cuestión, toda vez que la modalidad descrita por la cláusula en cuestión fue expresamente permitida por este Servicio mediante dictamen Nº260/19 de 24.01.2002, el cual se complementa mediante este acto. A este respecto, y como ya fue previamente indicado por el dictamen antedicho, se tiene en especial consideración para resolver sobre la eventual legalidad de esta cláusula que ésta únicamente establece que el empleador tendrá un copia de los correos enviados desde su casilla electrónica, y no sobre los correos recibidos, respecto de los cuales el trabajador legítimamente puede tener expectativas superiores de privacidad, al tratarse de correspondencia respecto de la cual el trabajador usuario del correo electrónico corporativo carece de pleno control.

Mediante antecedente 8) se ha solicitado un pronunciamiento jurídico en orden a determinar la legalidad de ciertas cláusulas del contrato de trabajo, específicamente aquella que regula el uso del correo electrónico; la que refiere a la exclusividad en la prestación de los servicios y la de propiedad intelectual e industrial.

Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. que la cláusula Nº 9 letra k) del contrato de trabajo acompañado a su presentación establece:

“OBLIGACIONES El ejecutivo deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

k) Utilizar el servicio de correo electrónico provisto por la Empresa exclusivamente para fines laborales, esto es, para llevar a cabo las tareas propias de su cargo. De consiguiente, se deja expresa constancia que todo correo electrónico enviado por el Ejecutivo desde la cuenta de correo electrónico proporcionada por la Empresa, será copiado en forma automática y depositado en una carpeta del empleador, no teniendo por tanto el carácter de comunicación privada sino que de registro de la Empresa, la que se encuentra plenamente facultada para monitorear y conocer dichos correos electrónicos, aun después de terminada la relación laboral”.

La cláusula convencional transcrita plantea la existencia de un eventual conflicto entre la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, y por la otra, la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar su empresa, que emana de la garantía constitucional del derecho de propiedad, contempladas respectivamente , en los artículos 19 Nº 5 y 24 de la Constitución Política de la República.

Pues bien, para armonizar ambos derechos, la doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N°260/19 de 24.01.2002, ha resuelto que si bien el empleador no puede inmiscuirse en la comunicación privada que sostenga el trabajador mediante correo electrónico, ello no impide que pueda regular el uso de dicha herramienta tecnológica.

Conforme a lo anterior, se sostiene que la empresa que cuente con diez o más trabajadores deberá formalizar la iniciativa en el Reglamento Interno, el que deberá incorporar un precepto con el fin específico de regular, limitar o restringir el empleo de las casillas de correos electrónicos proporcionados por el empleador a los trabajadores, sin perjuicio de también establecerlo en los respectivos contratos individuales o colectivos de trabajo. Por su parte, en empresas de menos de diez trabajadores, la regulación podrá efectuarse por la vía del contrato individual de trabajo o del instrumento colectivo, cuidando siempre de preservar el respeto hacia la garantía constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones.

Ahora bien, del tenor de la cláusula en análisis, se advierte que la empresa ha configurado el servidor de correo electrónico de forma tal que cada correo electrónico enviado sea copiado en una carpeta específica susceptible de ser revisada por el empleador aún después del término de la relación laboral. En el mismo sentido, se impone como obligación del contrato de trabajo que el servicio de correo electrónico de la empresa sea utilizado exclusivamente para fines laborales.

En tales circunstancias, no puede desconocerse que desde al año 2002 a la actualidad, el mundo del trabajo ha experimentado cambios trascendentales y acelerados en relación al uso de las tecnologías de la información, siendo el correo electrónico sólo uno de los múltiples elementos y herramientas que el empleador puede poner a disposición del trabajador para el ejercicio de sus funciones, lo cual hace necesario que este Servicio actualice su doctrina respecto a la presente materia.

En razón de lo anterior, resultaría insuficiente radicar el presente análisis solamente en el correo electrónico alojado en el servidor de la empresa, cuando tanto el correo electrónico como una serie de otras herramientas tecnológicas de comunicación e información podrían, de hecho, exceder la figura tradicional de control del empleador hacia el trabajador, particularmente de éstas encontrarse alojadas en la ” nube” (cloud computing), lo cual entrega la posibilidad a los distintos miembros de la empresa de acceder en línea al contenido e información generado, por cada trabajador en sus respectivos equipos de trabajo, permitiendo así, la posibilidad de establecer equipos de trabajo abiertos, calendarios compartidos, comunicaciones instantáneas, flujos de trabajo con aprobaciones remotas y la generación y gestión de información y documentos en forma conjunta o alternativa al correo electrónico. Es decir, el avance tecnológico hoy entrega herramientas que no solamente permiten que una jefatura tenga acceso a la información generada por un trabajador en particular, sino que inclusive faculta a que otros trabajadores tengan acceso a los documentos, información o cuentas electrónicas de sus compañeros, lo cual, evidentemente, tiene impacto en la expectativa de privacidad que hoy tiene un trabajador al momento de utilizar y compartir tales herramientas.

Este concepto recientemente mencionado – la expectativa de privacidad-, es el elemento clave para poder dirimir cuando la gestión y revisión del producto de una herramienta tecnológica por parte del empleador se ajustará o no a derecho, siendo menores las facultades de revisión del empleador mientras más altas sean las legítimas expectativas de privacidad del trabajador. En términos abstractos, de no existir regulación alguna sobre el uso de la casilla de correo electrónico de la empresa, y de ésta no ser utilizada en forma colaborativa o conjunta, el trabajador cuenta con una alta expectativa de privacidad sobre el contenido de su casilla de correo electrónico corporativa, expectativa la cual puede ser modificada por una regulación en contrario, de la misma forma que el receptor o emisor de una llamada telefónica tiene una alta expectativa de privacidad respecto del contenido de la conversación mientras no sea informado de que el contenido de la misma será grabado. En concordancia con lo anterior, la revisión de un correo electrónico estará permitida en la medida que dicha revisión sea previamente conocida por el trabajador y proporcional a las legítimas expectativas de privacidad que el trabajador tenga respecto de su casilla de correo electrónico corporativo, materia la cual este Servicio deberá siempre determinar en forma casuística.

Ahora bien, lo anterior no implica que el empleador podrá acceder a todo mensaje del correo electrónico corporativo del trabajador simplemente informando o notificando que éste no debe de tener expectativas de privacidad sobre el producto de dicha herramienta de trabajo, toda vez que ello significaría poder disponer libremente de la garantía del artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política de la República, lo cual es evidentemente contrario a nuestro ordenamiento jurídico, así como tampoco podría el empleador modificar unilateralmente la regulación de esta herramienta de trabajo, en atención a que el contenido del Reglamento Interno puede ser impugnado por cualquier trabajador de la empresa, y que cualquier modificación al contrato de trabajo requiere del consentimiento del trabajador. En este sentido, se recalca el hecho de que, producto del acelerado avance de las tecnologías de la información, la expectativa de privacidad que el trabajador tiene respecto de su casilla de correo electrónico corporativa u otras herramientas o medios de comunicación y gestión de información puede disminuir considerablemente, lo cual incide directamente en las facultades legales del empleador en materia de revisión y gestión de productos del trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando en ausencia de toda regulación el trabajador puede tener una alta expectativa de privacidad sobre el contenido de su casilla de correo electrónico corporativa, su expectativa de privacidad tampoco puede catalogarse como absoluta, al tratarse de una herramienta de trabajo proporcionada por el empleador dentro del marco de una relación laboral que no puede homologarse a una casilla de correo electrónico personal o privada. Así, será desde este punto de partida que el trabajador podrá ver disminuida su expectativa de privacidad en base al uso que se le da en la empresa a dicha herramienta; particularmente, cuando el trabajador se encuentra debidamente informado de los límites y condiciones de uso que el empleador le ha dado a la casilla de correo electrónico corporativa, y cuando tal herramienta está concebida como una herramienta de trabajo grupal y no meramente individual, diseñadas para el trabajo colaborativo dentro de una misma organización. Esto también resulta aplicable respecto de otras tecnologías de la información que hoy en día pueden ser puestas a disposición de los trabajadores como elementos de trabajo de propiedad del empleador, y que permiten un trabajo colaborativo y mancomunado, tales como carpetas, calendarios y mensajes compartidos, chats internos, documentos en línea para su modificación por más de un usuario, gestores de tareas pendientes, entre otros.

Se hace especial y categórico énfasis en que las consideraciones previas, en donde se establecen directrices acerca de las facultades de revisión y gestión del empleador de los productos de las herramientas informáticas entregadas a los trabajadores, apuntan únicamente a una legítima forma del empleador de dirigir y organizar y trabajo y de facilitar la cooperación y el mejor desempeño de los distintos estamentos de la empresa, no así a casos en donde la revisión es motivada por una sospecha de uso indebido de la herramienta de trabajo. Para aquellos casos en que la revisión sí tiene fines investigativos, lo expresado con anterioridad no resulta aplicable, debiendo regirse en dichos casos por la doctrina previamente informada por este Servicio mediante ordinario Nº 2210/035 de 05.06.2009., referente a la aplicación del “Principio de Proporcionalidad”.

Finalmente, se deja expresa constancia que las consideraciones antedichas únicamente dicen relación con casillas de correo electrónico proporcionadas por la empresa, y no así acerca de casillas de correo electrónico de naturaleza privada, sobre las cuales el trabajador tiene una expectativa de privacidad absoluta respecto de su empleador.

Habiendo hecho las aclaraciones anteriores, y en lo que respecta específicamente al análisis de la cláusula en comento, no cabe sino concluir que la cláusula Nº9 letra k) del contrato acompañado a la presentación resultaría ajustada a derecho en la medida que, junto con ella, exista en el reglamento interno de la empresa una regulación acerca de los límites y condiciones de uso del correo electrónico institucional que sea concordante con el contenido de la cláusula en cuestión, toda vez que la modalidad descrita por la cláusula en cuestión fue expresamente permitida por este Servicio mediante dictamen Nº260/19 de 24.01.2002, el cual se complementa mediante este acto. A este respecto, y como ya fue previamente indicado por el dictamen antedicho, se tiene en especial consideración para resolver sobre la eventual legalidad de esta cláusula que ésta únicamente establece que el empleador tendrá un copia de los correos enviados desde su casilla electrónica, y no sobre los correos recibidos, respecto de los cuales el trabajador legítimamente puede tener expectativas superiores de privacidad, al tratarse de correspondencia respecto de la cual el trabajador usuario del correo electrónico corporativo carece de pleno control.

Respecto a la cláusula Nº 12 sobre exclusividad, se señala: “El Ejecutivo se compromete a no ejecutar durante la vigencia del presente contrato actividades ajenas a su labor en la Empresa y/o dedicarse a atender negocios particulares durante la jornada de trabajo.

El Ejecutivo se compromete a no ejercer actividad alguna, permanente o transitoria, remunerada o no, para otras entidades o empresas, sin previa autorización escrita del Empleador”

En relación con la materia, cabe tener presente que el artículo 19, Nº16 de la Constitución Política de la República de Chile, en su parte pertinente, prescribe: “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.”

Del precepto constitucional precedentemente transcrito se colige que la Constitución Política consagra el derecho de toda persona a la libre contratación y a la libre elección del trabajo, de suerte tal que el trabajador puede decidir libremente la actividad por él a desarrollar. Asimismo, se deduce que ninguna labor o servicio puede ser prohibida, a menos que sea contraria a la moral, a la seguridad o a la.salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

Por otra parte, es necesario señalar que el artículo 160 Nº2 del Código del Trabajo previene:

“El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleadorle ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivocontrato por el empleador.”

De lo dispuesto se desprende que una cláusula contractual que pueda restringir legitímamente la libertad de trabajo solo resultaría procedente, bajo las siguientes condiciones copulativas:

a) Que se prohíba el ejercicio solo de actividades que se encuentren dentro del giro del negocio del empleador, y

b) Que tal prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo.

En tales circunstancias, analizada la cláusula N° 12 del contrato de trabajo, se advierte que la misma no resulta ajustada a derecho, por cuanto restringe excesivamente la libertad de trabajo, al impedir la realización de cualquier actividad durante la vigencia del contrato de trabajo, lo cual constituye una limitación que afecta la esencia de la garantía constitucional antedicha.

Finalmente, en cuanto a la cláusula Nº13 sobre “Propiedad intelectual e industrial”, la misma establece:

“Las partes acuerdan que las facultades de solicitar el privilegio así como los eventuales derechos de propiedad industrial derivados de las invenciones realizadas por el Ejecutivo en nombre del Empleador, pertenecerán a este último y así lo reconoce el Ejecutivo, tomando en cuenta que para llevar a cabo la invención referida el Ejecutivo se beneficia de modo evidente de los conocimientos adquiridos dentro de la Empresa y con los medios proporcionados por ésta, únicos que utilizará. En cualquier caso el Ejecutivo deberá comunicar de inmediato al Empleador la circunstancia de la invención o creación.

En caso de duda o disputa si una creación intelectual proviene o no de la relación laboral pactada, las partes dejan especial constancia que será facultad exclusiva del Empleador discernir .acerca de ello. La infracción a esta cláusula constituirá un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo”.

En primer lugar, se hace presente que la cláusula en estudio únicamente regula eventuales derechos de propiedad industrial, no así sobre derechos de autor, por lo que el presente análisis de legalidad se limitará a dicha normativa.

Habiendo hecho la prevención anterior, es posible indicar que la cláusula convencional transcrita plantea un asunto que ha sido abordado en el D.F.L. Nº3 de 2006, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial. En efecto, el Titulo VI del cuerpo legal citado trata sobre la regulación de las invenciones desarrolladas por personas dentro del ámbito de empresas o entidades en las que prestan sus servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia.

Conforme a dicha regulación, se establece que si en el contrato de trabajo se señala que la naturaleza de la labor del trabajador o del prestador de servicios es el cumplimiento de cierta actividad inventiva o cr:eativa, la facultad de solicitar el respectivo título de propiedad industrial pertenece al empleador o a quien encargó el servicio, salvo estipulación expresa en contrario.

Por su parte, si en el contrato de trabajo no se señala que la naturaleza de la labor es de carácter inventiva o creativa, la facu ltad de solicitar el registro, así como los eventuales derechos de propiedad industrial, pertenecen al trabajador en forma exclusiva, salvo que la invención se hubiere llevado a cabo con los conocimientos adquiridos dentro de la empresa y utilizando los medios proporcionados por ésta, pues, en tal caso, la facultad de registro y los eventuales derechos de propiedad industrial pertenecen al empleador, quien deberá conceder al trabajador una retribución adicional a convenir por las partes.

Ahora bien, de la cláusula contractual en cuestión, aparece que las partes establecen de manera anticipada que los derechos de propiedad industrial pertenecen al empleador por haber sido obtenidos a partir del conocimiento adquirido por el trabajador al interior de la empresa y con los medios proporcionados por la misma, lo cual transgrede lo dispuesto en el artículo 71 del decreto en estudio, que, al efecto, establece:

“Los derechos establecidos en beneficio del trabajador en los artículos precedentes, serán irrenunciables antes del otorgamiento de la patente, del modelo de utilidad o del esquema de trazado o topografía de circuitos integrados, según corresponda. Toda cláusula en contrario se tendrá por no escrita”.

De igual manera, la cláusula contractual que otorga al empleador la facultad de decidir si la invención o creación es resultado de la relación laboral, tampoco resulta ajustada a derecho, toda vez que de acuerdo al artículo 72 del decreto en cuestión, las controversias que se susciten con ocasión de la aplicación de las disposicionesreferidas serán de competencia del Tribunal de Propiedad Industrial.

De ello se sigue que será dicho tribunal el que tendrá que resolver sobre la titularidad de la invención, sin que resulte procedente al empleador arrogarse dicha atribución.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1.- La cláusula Nº9 letra k) del contrato acompañado a la presentación, resultaría ajustada a derecho en la medida que junto con ella, exista en el reglamento interno de la empresa una adecuada regulación acerca del uso del correo electrónico de la empresa.

2.- La cláusula Nº12 del contrato de trabajo no resulta ajustada a derecho, por cuanto restringe la garantía constitucional de la libertad de trabajo.

3.- La cláusula N°13 en virtud de la cual las partes establecen que los derechos de propiedad industrial pertenecen al empleador por haber sido obtenidos a partir del conocimiento adquirido por el trabajador al interior de la empresa y con los medios proporcionados por la misma, transgrede el principio de irrenunciabilidad de derechos dispuesto en el artículo 71 del D.F.L. Nº3 de 2006, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizadode la Ley de Propiedad Industrial.

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