DICTAMEN No.1884/014 DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Fija doctrina en materia de Derecho de Sala Cuna – Emergencia Sanitaria COVID-19
I. Ámbito de aplicación
• Trabajadoras que se encuentran realizando sus funciones en modalidad de trabajo a distancia o “Teletrabajo” en virtud del artículo 203 del Código del Trabajo.
• Ante la emergencia sanitaria, mantiene el derecho a que el empleador provea de la respectiva sala cuna, de no ser posible su cumplimiento bajo las alternativas señaladas habilita a las partes a acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en análisis y la necesidad de resguardar la salud del menor.
• Este régimen no sería aplicable cuando se vuelva a un estado de normalidad.
II. Principales alcances
El ejercicio del Derecho de Sala Cuna no resulta incompatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, considerando que la naturaleza de prestación de servicios no afecta en modo alguno el ejercicio del derecho a sala cuna.
III. Aspectos fundamentales del derecho de sala cuna
• Asegurar la debida protección del hijo menor de dos años
• Conciliar o hacer compatible el trabajo con la vida familiar y personal
• Permitir a la madre trabajadora desarrollar su capacidad de tal
IV. Cumplimiento del empleador de la obligación de disponer de salas cunas y alternativa
• Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
• Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica y;
• Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años, el que debe ser elegido de entre aquellos que cuentan con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
El empleador en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger, si una de esas modalidades se torna imposible de cumplir, subsistirá la posibilidad de optar por otra de estas alternativas, persistiendo por tanto la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte factible.
V. Circunstancias excepcionales al cumplimiento y pago de bono compensatorio
• Es autorizada la compensación monetaria del beneficio de sala cuna atendidas las especiales características de la prestación de servicios o condiciones laborales de la madre, como por ejemplo en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes durante la duración de estas viven separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos, y/o turnos nocturnos.
• Se puede acordar un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de los beneficiarios, que les impide su asistencia a tales establecimientos.
VI. Suspensión de clases en jardines infantiles y acuerdo de bono compensatorio
Mediante Resolución Exenta N°322 de fecha 28 de abril de 2020, el Ministerio de Salud (MINSAL) dispuso la suspensión de clases en todos los jardines infantiles y establecimientos educaciones del país, pudiendo continuar la prestación del servicio de manera remota, conforme a los criterios establecidos por el MINSAL, esto hasta que las condiciones sanitarias permitan el levantamiento de esta medida.
• Tratándose de niños y niñas menores de dos años, se tornaría materialmente inviable cumplir de manera remota, las actividades propias de los establecimientos de sala cuna y aun en caso de ser ello posible, su sola ocurrencia impediría cumplir las finalidades del derecho en análisis.
• La emergencia sanitaria, es un antecedente inequívoco respecto a la imposibilidad de cumplimiento del derecho de sala cuna en las tres alternativas de cumplimiento por parte del empleador, aspecto que se debe sumar a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país producto de la emergencia sanitaria por todos conocidas.
• Por ello, manteniéndose la prestación de servicios por parte de la madre trabajadora que tiene a su cargo un niño o niña menor de dos años, corresponde igualmente que el empleador provea el servicio de sala cuna con el objetivo de resguardar, por un lado, el debido cuidado del menor y, por otro, garantizar que la madre trabajadora pueda desarrollar sus capacidades como tal.
VII. Acuerdo de pago de bono compensatorio y monto
• En caso de que exista imposibilidad para el empleador de cumplir con su obligación legal de otorgar el beneficio de sala cuna bajo las reglas generales, las partes se encuentran habilitadas para acordar, en el marco de la presente emergencia sanitaria y mientras duren las limitaciones a este respecto, el pago de un bono compensatorio que permita a la madre trabajadora encargar el cuidado del niño o niña menor de dos años a un tercero y poder prestar servicios de forma adecuada.
• Conforme a la doctrina de la Dirección del Trabajo, este monto debería ser equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trate, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral, todo esto, sin perjuicio que estimamos cada caso debe ser necesariamente analizado en particular.
• La Dirección del Trabajo, en el uso de sus facultades fiscalizadoras deberá velar por el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna, o del bono que lo compense en su caso, el incumplimiento puede ser sancionado conforme al artículo 208 del Código del Trabajo, cuyas multas van de 14 a 70 UTM, las cuales serán duplicadas en caso de reincidencia.