ENTREVISTA A MACARENA LÓPEZ UGARTE LABORAL PARTE II
Abogada de la Universidad Católica de Chile, LLM en Northwestem University, Chicago, EE. UU. Especialista en derecho laboral.
1. ¿En qué casos el empleador debe seguir enterando y pagando las cotizaciones previsionales del trabajador?
En cualquiera de las alternativas otorgadas por la Ley Nº 21.227 para que los trabajadores puedan optar a las prestaciones del seguro de desempleo, esto es, la suspensión del contrato de trabajo y el pacto de reducción temporal de jornada de trabajo, el empleador mantiene la obligación de pagar las cotizaciones previsionales de los trabajadores.
En el caso de los trabajadores suspendidos, el empleador debe pagar las cotizaciones de AFP, salud, Ley Sanna y AFC. No debe pagar lo correspondiente al seguro de accidentes y enfermedades profesionales. Los porcentajes a pagar son:
• El 100% de las cotizaciones de AFP del trabajador suspendido, porcentaje que se calcula en base a las prestaciones que percibe el trabajador a través de la AFC.
• El 100% de las cotizaciones de salud, Ley Sanna y seguro de cesantía. A diferencia del pago de AFP, estas cotizaciones se calculan en base a la última remuneración mensual percibida por el trabajador (anterior a la suspensión).
En el caso de empleadores y trabajadores que suscriben un pacto de reducción temporal de jornada, durante la vigencia de dicho pacto, el empleador está obligado a pagar y enterar las cotizaciones previsionales y de seguridad social, correspondientes a la remuneración imponible convenida en el pacto.
Por último, la ley permite a las empresas postergar el pago de cotizaciones previsionales en un plazo de 24 meses contado desde el 06 de octubre de 2020.
2. ¿Puede suspenderse el contrato a las trabajadoras que gozan de fuero maternal? En caso de ser así, ¿en qué situaciones específicas?
Si bien en un principio la Ley Nº 21.227 no hacía la distinción entre trabajadoras con o sin fuero maternal para efectos de la suspensión del contrato, la Ley Nº 21.232 que modifica y aclara ciertos aspectos de la ley de protección al empleo, prohíbe expresamente la posibilidad de suspender los contratos de las trabajadoras con fuero maternal.
Hacemos presente que la prohibición mencionada ya existía respecto del pacto de reducción de jornada contemplado en la Ley Nº 21.227.
3. Opinión respecto de los proyectos de ley que modifican la Ley de Protección al Empleo y breve descripción de cada uno.
Sin duda las mayores modificaciones a la Ley Nº 21.227 fueron introducidas por la Ley Nº 21.232 publicada el 01 de junio de 2020, por lo que muchos de sus elementos ya han sido tratados en este artículo. A nuestro juicio, esta Ley más que aclarar y simplemente modificar la ley “original”, pone trabas innecesarias a las empresas que pretendían acogerse a la Ley en alguna de las figuras que ésta plantea, lo que puede derivar en un aumento de potenciales despidos.
Entre los principales cambios que introdujo la Ley Nº 21.232, destacan los siguientes:
a) Cotizaciones previsionales: la Ley 21.227 disponía que, en caso de suspenderse un contrato de trabajo, el empleador debía pagar el 50% de las cotizaciones previsionales del trabajador “suspendido”. Tal como se señaló anteriormente, esta nueva ley aumenta a un 100% el pago de las cotizaciones.
b) Despidos: la Ley Nº 21.232 dispone expresamente que los contratos de trabajo de los trabajadores “suspendidos” sólo podrán terminar por una de las siguientes causales: mutuo acuerdo, renuncia voluntaria, muerte del trabajador, vencimiento del plazo y término de la obra o servicio. Por tanto, a diferencia de lo señalado por la Ley de Protección al Empleo “original”, los trabajadores “suspendidos” no pueden ser despedidos bajo la causal de necesidades de la empresa.
c) Indemnizaciones por término del contrato: la nueva ley aclara que, en caso de proceder el pago de indemnizaciones por el término del contrato de trabajo, el cálculo de dichas indemnizaciones se hará en base a la remuneración del último mes efectivamente trabajado. Si el trabajador tiene remuneraciones variables, la indemnización se determinará en base al promedio de los últimos 3 meses anteriores a la suspensión.
d) Empresas que realizan actividades excluidas de la paralización por parte de la autoridad: la denominada Ley Corta permite a las empresas de servicios esenciales, pactar de común acuerdo la suspensión de los contratos de trabajo de trabajadores cuyos servicios no sean necesarios para la continuidad de sus actividades.
e) Trabajadoras con fuero maternal: tal como se señaló en la entrevista anterior, la nueva ley prohíbe suspender los contratos de trabajadoras con fuero maternal.
f) Requisito para suscribir un pacto de suspensión del contrato de trabajo: la Ley 21.227 permitía a aquellas empresas cuya actividad se ha visto afectada total o parcialmente por la contingencia sanitaria, pactar con sus trabajadores la suspensión del contrato de trabajo. Pues bien, esta nueva normativa aclara de manera objetiva cuándo se presume que la actividad de la empresa se ha visto afectada “parcialmente”. Así, la ley permite pactar la suspensión en caso que, en el mes anterior a la suspensión, la empresa haya sufrido una disminución de al menos un 20% en sus ingresos por sus servicios o ventas, en comparación al mismo mes del año anterior.
g) Prohibición de repartir dividendos: las Sociedades Anónimas que: (i) se acogen a la ley, o (ii) son parte de un grupo empresarial (de acuerdo al artículo 96 de la Ley Nº 18.045) en que alguna de las entidades que conforman el grupo se acoge a la ley, no podrán repartir dividendos a sus accionistas durante el ejercicio comercial en que la empresa o una de las entidades del grupo empresarial mantengan contratos de trabajo suspendidos.
h) Prohibición de acogerse a la ley: esta nueva ley prohíbe a las empresas controladas por sociedades que mantengan capitales o empresas relacionadas en “paraísos fiscales”, acogerse a la ley.
i) Honorarios directores: los directores de las sociedades anónimas abiertas en que todos o la mayor parte de sus trabajadores hayan pactado la suspensión de sus contratos, no pueden, durante el periodo de suspensión, percibir una dieta superior a los porcentajes correspondientes al seguro de cesantía.
4. Opinión respecto del dictamen Nº 1283-006 de 20/03/2020 de la Dirección del Trabajo sobre calificación a priori del caso fortuito o fuerza mayor en relación con la jurisprudencia laboral de nuestros tribunales superiores de justicia.
Creemos que el Dictamen señalado fue emitido en un momento en que había total incertidumbre respecto de qué obligaciones subsistían para trabajadores y empleadores en casos de cuarentenas o prohibición de funcionamiento de ciertas actividades. Por lo tanto, el Dictamen aclaró que los efectos del Covid-19 en nuestro país sí podían constituir un caso fortuito para efectos de suspender las obligaciones que emanan del contrato, en particular la de prestar el servicio por parte del trabajador, y la de pagar remuneraciones y cotizaciones previsionales por parte del empleador.
Por otra parte, a nuestro juicio la Ley Nº 21.227 parte del mismo supuesto del Dictamen Nº 1283-006, sólo que da una alternativa para evitar despidos y hace frente a la falta de ingresos de los trabajadores que prestan servicios en empresas que se han visto profundamente afectadas por la situación sanitaria.
5. ¿Cree que se vendrán muchas judicializaciones laborales en el futuro con la aplicación de esta ley, y en general respecto de la pandemia?
Si bien en este momento es difícil especular sobre lo que ocurrirá en materia judicial/laboral en los próximos meses, nos parece que hay dos alternativas: puede ocurrir que, al haber consciencia sobre la difícil situación que enfrentan tanto trabajadores como empleadores (en su mayoría), primen los acuerdos por sobre los conflictos, esperando obtener resoluciones pacíficas y rápidas a eventuales conflictos por despidos u otras circunstancias; o puede ocurrir que los trabajadores acudan a los tribunales con la intención de obtener recursos para subsistir en el futuro, lo que podría aumentar considerablemente las causas en materia laboral.
Entrevista preparada por la abogada M. Soledad Alonso
Colaboradora de LOT Abogados