ENTREVISTA MARCO ANTONIO MERCADO DELITOS ECONÓMICOS Y LEY 20.393
Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Aprobado con honores del Máster en Informática y Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Legal Counsel en Estudio Lewin y Partner en Insights Process Management (consultora en compliance)
1. Como ex Gerente de Cumplimiento de una multinacional, ¿cúales son las principales brechas observadas en cuanto a los deberes de dirección y supervisión de la alta administración?
Observo, a nivel del mercado local una suerte de complacencia en la implementación de la función de compliance dentro de las organizaciones. Tengo la impresión que los recientes pronunciamientos en la materia (caso supermercados en libre competencia, y caso Corpesca en materia penal) ponen una nota de alerta a los órganos de gobierno y alta administración de las empresas. Esto en el sentido de enfocar la implementación de los programas en función de acreditar la efectiva gestión de los mismos. Lo que uno advierte es que pasamos a un segundo tiempo, en que ya no es suficiente tener un programa diseñado incluso por un proveedor de prestigio mundial. Hoy de lo que se trata es mostrar y evidenciar cómo nos hicimos cargo de nuestros riesgos prioritarios. El rol del Compliance Officer es permitir visibilidad de estos temas. Veo que en nuestro mercado local existe una brecha importante que cubrir para poder apalancar el rol de directores y gerentes generales en materia de compliance.
2. ¿Qué lecciones crees que sacará la sociedad del caso Corpesca?
Un caso histórico en la lucha contra la corrupción. La acción de los privados, queda de manifiesto, juega un rol protagónico en estos reprobables hechos, y reafirma que no es un tema resorte o de iniciativa exclusiva del mundo público. Nos ilumina y alerta sobre el profundo nivel de corrosión y alcance que puede llegar a tener este tipo de hechos. Debemos consensuar, como sociedad, que estos son los temas en que no hay color político ni ideología que los avale, y reaccionar enérgicamente para rechazarlos y promover medidas que vayan en la dirección de potenciar el trabajo del Ministerio Público y las policías para su persecución.
Ahora bien, desde la perspectiva de las empresas, el veredicto viene a hacer un llamado a la revisión interna sobre la operatividad y efectividad de nuestros programas de Compliance. Preliminarmente, debemos poner el foco de atención en:
- Gestión y efectividad de los MPD;
- Monitorear la materialización de los compromisos internos declarados a nivel normativo;
- Idoneidad del EPD y su estructura de apoyo; y,
- Establecer instancias formales de reportería interna basada en cumplimiento de objetivos estratégicos.
3. ¿Cuáles han sido los casos de colusión que a tu juicio han sido más relevantes en Chile?
En mi concepto, mencionaría los casos de farmacias y supermercados. El primero, por la afectación de un mercado tan relevante o sensible como es el de los medicamentos, y en que operó, de algún modo, un mecanismo de “delación compensada”. Lo digo entre comillas por que no contábamos, a esa fecha, con el marco normativo que lo amparaba. El segundo, por el pronunciamiento que efectúa el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) en materia de valoración sobre los programas de compliance. Considero que literalmente marca lo que llamo un “segundo tiempo”. Deja absolutamente claro el valor de atenuante al que podemos aspirar, pero indicando un estándar de “seriedad, credibilidad y eficacia”, que es sobre lo que debemos trabajar desde el mundo del compliance.
4. La delación compensada introducida en nuestra legislación en tu opinión funciona eficazmente como elemento útil a la investigación y a la disuasión de estos delitos?
La reforma legal que introdujo el año 2009 (Ley N°20.361) la figura de la delación compensada ha tenido un progresivo avance en su utilización por los actores que participan en conductas que infringen el artículo 3° del D.L. 211. Según estadísticas de la propia Fiscalía Nacional Económica (FNE) desde el año 2010 hasta septiembre del presente año, se han presentado 7 requerimientos con delación compensada, lo que significa que aún existe margen para potenciar su utilización. En mi experiencia, un caso en que se cuenta con este tipo de elementos tiene un casi seguro resultado de castigo hacia los implicados por lo que no cabe más que apoyar la labor de la FNE.
5. Opinión respecto a que la investigación del delito de colusión sea resorte del Fiscal Nacional Económico? ¿hay diferencia con relación a la que también tiene el SII?
Se trata de una cuestión bien debatida y no exenta de polémica. En mi concepto todo delito que afecte el interés general debe tener como titular de la acción al Ministerio Público. Los objetivos y alcances de cada sede, libre competencia y penal, son diferentes, no obstante, la cuestión de la titularidad ha tomado fuerza probablemente por el bajo interés en perseguir responsabilidades personales por parte de la FNE de un lado. Si a esto le sumamos, que el Ministerio Público ha mostrado, de un tiempo a esta parte, poca consistencia en los criterios de persecución da pie para que este tema adquiera mayor relevancia que el que debería tener. En mi concepto, el asunto de fondo es la necesidad de coordinación entre las dos agencias, más allá de la titularidad, un diálogo permanente y la construcción de criterios comunes de persecución allanarían el camino para fortalecer la institucionalidad y proteger el buen funcionamiento del mercado.
6. ¿Cuál es el desafío en materia de compliance después del caso supermercado y del caso Corpesca?
Tal como conversamos anteriormente, entramos a lo que llamo un segundo tiempo en materia de compliance. Hoy el desafío es acreditar la operatividad de los programas. En ese sentido, lo relevante es considerar 3 elementos primordiales para la construcción y operación de los programas de compliance: a) Integración del Riesgo. El objetivo es que la organización incorpore la perspectiva de riesgo en sus actuales procesos de negocio. Los responsables de la operación deben conocer aquéllos para poder luego gestionarlos. Habitualmente los programas de compliance generan estructuras (operativas y normativas paralelas) que producen silos organizacionales. Un gerente comercial debe conocer los 3 riesgos más relevantes de su función y poder explicarlos; b) Integración de Datos. Las organizaciones poseen y utilizan información para realizar sus procesos de negocio. Las áreas de negocio a cargo de estos procesos obtienen dicha data de primera fuente para favorecer la toma de decisiones. En tal sentido, las áreas que no están directamente en ese rol, como es el caso de compliance, control interno o auditoría interna, deben hacer esfuerzos por acceder a la data. Por ello, el objetivo es que la función de compliance tenga acceso a la información de primera mano. De paso, acreditamos decisiones técnicamente bien solventadas; c) Medición de Outcomes. La gestión del programa debe estar enfocada en el establecimiento de outcomes o resultados relevantes para la organización. Lo relevante no es incorporar una cláusula en un contrato, el objetivo debe estar enfocado en acreditar un adecuado nivel de cumplimiento. Muchas veces observamos que las áreas de compliance caen en una suerte de círculo vicioso en que los objetivos son desafíos formales y con poco impacto en la organización. La pregunta a responder acá es: ¿estamos tranquilos con la gestión de los riesgos dentro de nuestra organización?
Entrevista preparada por M. Soledad Alonso
LOT Abogados