CARRERAS CLANDESTINAS Y COVID-19
En relación con las carreras ilegales que se realizan por autopistas, caminos y carreteras, en diversos lugares del país, existe un proyecto de ley que pretende sancionar dicha conducta, dado que no estaría tipificada y se ha tratado de insertarlo dentro de la Ley del Tránsito que sanciona, entre otras conductas, el exceso de velocidad.
Ahora bien, no faltan las voces críticas de quienes hablan de un derecho penal ampliado o que pretende sancionar conductas anticipando el ilícito, extendiendo el derecho penal a áreas difíciles de regular, que entramos en el difícil mundo de los delitos de peligro abstracto, o creando nuevos bienes jurídicos a ser protegidos, etc. Se argumenta que se trata de un delito de peligro abstracto muy difícil de tipificar, y que responde al avance de los tiempos que vivimos en que hay algunas conductas que buscamos sancionar penalmente, en una suerte de expansión del derecho penal, más allá de su carácter de ultima ratio.
En este contexto, resulta interesante revisar nuestro derecho penal con espíritu crítico y analizarlo desde una perspectiva histórica. Así, dentro de las normas olvidadas de las faltas, el artículo 494 N° 6 del Código Penal señala: “Sufrirán las penas de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: N° 6. El que corriere carruajes o caballerías con peligro de las personas, haciéndolo en poblado, ya sea de noche o de día cuando haya aglomeración de gente”.
No nos referiremos a la técnica legislativa, ni a la pena, pero lo cierto es que, desde que se vio el peligro que el correr carruajes acarreaba a las personas, el derecho penal ha estado llano a sancionarlo. Parece más bien que el problema se genera por una desactualización del derecho penal, más que de un nuevo o ampliado mundo que busca sancionar figuras que antes no se sancionaban. Claramente, por mucho que los carruajes o caballerías, hoy se llamen vehículos motorizados, nadie sancionaría las carreras clandestinas, tipificándola en esta falta del Código Penal. Entonces hablamos de nuevos tipos penales.
Existe siempre en toda generación, la íntima sensación que la vida que uno está viviendo es la cúspide de la humanidad, que estamos en presencia de un mundo que ha llegado “al fin de la historia”. Mucho mejor lo dijo Ortega y Gasset: “Cuando en los comienzos del Imperio algún fino provincial llegaba a Roma – Lucano, por ejemplo, o Séneca – y veía las majestuosas construcciones imperiales, símbolo de un poder definitivo, sentía contraerse su corazón. Ya nada nuevo podía pasar en el mundo”.
La interrogante que se nos plantea entonces es si ya habremos escrito todo sobre el derecho penal y, por esa razón, nuevas figuras pasan a considerarse ampliaciones de este y/o anticipaciones normativas del iter criminis. En definitiva, un nuevo derecho penal ampliado. ¿Habremos llegado como Lucano ante la majestuosidad del derecho penal actual a decir que, ante tamañas construcciones imperiales, ya nada nuevo podrá pasar en el mundo normativo criminal?
Volviendo al análisis histórico sistemático de nuestro Código Penal, la modificación a la Ley del Tránsito que supuso la sanción a quienes arrojaran objetos, piedras a los automóviles, también se criticó en los mismos términos de aumento del derecho penal, un derecho penal en expansión, pero resulta que en el artículo 496 N° 26 del Código Penal, se sanciona al que “Tirare piedras u otros objetos arrojadizos en parajes públicos, con riesgo de los transeúntes, o lo hiciere a las casas o edificios, en perjuicio de los mismos o con peligro de las personas”. Otro ejemplo se encuentra en el mismo artículo 496 N° 30 del mismo cuerpo legal: “El que, empleando el fuego, elevare globos sin permiso de la autoridad”, falta que también suena a contingencia reciente.
Frente a la pandemia del Covid-19, y a las personas contagiadas que no respetan la cuarentena decretada por la autoridad, se ha estimado por el Ministerio Público que se aplica el artículo 318 del Código Penal, que dispone: “El que pusiere en peligro la salud pública por infracciones de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofes, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”. El tipo penal, se refiere a la infracción de reglamentos que pusiere en peligro la salud pública, sin detenerse en las consecuencias que dicha infracción de reglamento pueda ocasionar. Claramente para esta figura penal es irrelevante que la infracción consista en visitar un asilo de ancianos, un hospital, o asistir a una reunión de trabajo.
¿Tan indiferente nos debe ser el resultado de nuestra acción? Pareciera que no, toda vez que, en los artículos previos, como el artículo 316 del Código Penal, se prescribe: “El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” Y si esta diseminación tiene consecuencias, el artículo 317 del mismo cuerpo legal regula la pena de la figura típica, conforme al resultado, ya sea muerte o lesiones y en su inciso 2° crea una figura culposa. Las penas en ese caso, se elevan en uno o dos grados.
Es decir, si la acción tiene un resultado, se eleva la sanción, pero no en el caso del Covid-19 si no se respeta la cuarentena. Es decir, si una persona disemina patógenos, para producir una enfermedad, la sanción es mayor que si esparce el Covid-19, sabiéndose contagiado, aún cuando con su acción provoque lesiones o muerte, toda vez que para nuestra legislación, la acción de disvalor de no respetar la cuarentena por parte de alguien diagnosticado de Covid-19, no pondera el resultado de lesión o muerte que dicha acción pueda ocasionar.
Creemos que nos engañamos a nosotros mismos al no legislar conforme a los tiempos, al tratar de darnos conformismos jurídico doctrinarios, en pos del supuesto de no aumentar el derecho penal, para evitar la llamada expansión del mismo, pero lo cierto es que las majestuosas construcciones imperiales, deben ir actualizándose a los tiempos, y eso no necesariamente es un derecho penal en expansión.
Definitivamente esta pandemia es algo nuevo, y debemos legislar para regular las conductas penales que se quieren sancionar, con un mínimo de garantías para el inculpado.
Esta supuesta inmutabilidad del derecho penal, o derecho penal de última ratio, nos lleva a que, enfrentados a esta nueva realidad de la pandemia, acomodemos tipos penales ya existentes, para cubrir situaciones que no fueron consideradas por el legislador, con grave violación del principio de tipicidad.