¿TIENEN LAS MUJERES UN DERECHO AL ABORTO LIBRE?
1.- Esta pregunta requiere varias precisiones preliminares. Por lo pronto, por “mujeres” supongo mujeres competentes para consentir y mayores de 14 años. Por “aborto libre” quiero decir aquel tipo de aborto para el cual la mujer no requiere invocar una causal específica autorizada en la ley. Por otra parte, la pregunta “¿Tienen las mujeres un derecho al aborto libre?” se podría entender como una pregunta prescriptiva del tipo: “¿Deben tener las mujeres un derecho al aborto libre?” Vista así, se trataría de una pregunta de moral normativa, que no se aborda aquí. En otro sentido, la pregunta del título se podría entender como una pregunta por el contenido del derecho internacional de los derechos humanos, de la jurisdicción constitucional comparada o de los ordenamientos jurídicos legales comparados. Tampoco son esas las preguntas que aquí se enfrentan. Lo que interesa en este artículo es preguntarse si las mujeres tienen en Chile un derecho en sentido jurídico-positivo a consentir en un aborto libre. Esta precisión no termina de aclarar la pregunta del todo, porque la expresión “derecho en sentido jurídico-positivo” puede referirse a diversas áreas del derecho positivo, como el penal o sanitario. Aquí interesa solamente el marco constitucional.
Sin embargo, aún no hemos terminado de precisar el ámbito en el cual responderemos la pregunta porque si preguntamos: “De acuerdo con la Constitución, las mujeres, ¿tienen un derecho al aborto libre?” habrá distintas respuestas dependiendo de a quien se pregunte. Así, por ejemplo, para algunos autores, el enunciado normativo “La ley protege la vida del que está por nacer” significa, jurídico-constitucionalmente, que el nasciturus es una persona desde el momento de la concepción y es titular de un derecho a la vida de carácter absoluto. Entendido así ese precepto constitucional, la consecuencia es que la mujer no tiene un derecho a abortar, ni en forma libre ni bajo ninguna causal. Por esto, las personas que siguen esta postura estiman que la ley que despenalizó el aborto en tres causales infringe la Constitución. No son pocos en Chile quienes suscriben esta posición. Por lo pronto, esa es la doctrina del Tribunal Constitucional en su fallo sobre la píldora, del año 2008. Además, recuérdese que la ley que despenalizó el aborto en tres causales fue impugnada ante el Tribunal Constitucional tanto por un grupo de Diputados como por un conjunto de Senadores.
Ahora bien, cuando el Tribunal Constitucional resolvió los dos requerimientos del año 2017, no interpretó el enunciado constitucional del artículo 19 Nº 1 inc. 1º del modo como se acaba de reseñar y esto nos lleva a la forma como se abordará la pregunta en este artículo.
Lo que intentaré hacer es responder la siguiente pregunta: “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, ¿Tiene la mujer un derecho constitucional al aborto libre?” Una última prevención: puede haber varias formas de interpretar la doctrina del Tribunal Constitucional, de modo que mi respuesta a esta pregunta corresponde a una interpretación personal. Adelanto la respuesta: De acuerdo con los principios sentados por el Tribunal Constitucional en el fallo del año 2017, la mujer tiene un derecho constitucional al aborto libre.
2.- El Tribunal Constitucional, en su sentencia del 2017, sostuvo tres conjuntos de principios fundamentales:
2.1. La mujer “es una persona humana” Ella significa para el tribunal:
i) Que ella tiene derechos: a la libertad e igualdad, a la igualdad con el hombre, derecho a la vida e integridad física y psíquica, derecho a la salud, derecho a la privacidad, derecho a su mayor realización material y espiritual posible.
ii) Es la mujer quien debe decidir sobre el embarazo.
iii) La mujer no puede ser considerada un instrumento utilitario de protección del nasciturus; ella no es un medio.
iv) El legislador no puede imponer su voluntad a la mujer (…) “La maternidad es un acto voluntario, que exige el compromiso vibrante de la mujer embarazada. No puede ser una imposición del Estado a cualquier costo de la mujer…”
2.2. La Constitución no regula el aborto.
2.3. Persona es quien ha nacido. Esto significa para el tribunal:
i) El nasciturus no es persona y, por ello, no tiene derecho a la vida.
ii) El nasciturus es un bien jurídico y debe ser protegido por el legislador.
iii) Proteger no implica prohibir.
iv) Se debe distinguir el derecho a la vida de la vida. El derecho a la vida significa que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. El artículo 19 Nº 1 inciso 2º protege la vida, mediante una delegación amplia al legislador: lo puede hacer mediante cualquier norma; no tiene que ser necesariamente penal; si es penal, debe ser de ultima ratio. El legislador puede definir cuándo comienza su vida y, por ende, su protección.
v) El legislador no debe desproteger ni sobreproteger al nasciturus.
vi) La protección al nasciturus no puede perjudicar a la mujer. Proteger al no nacido no es título para abandonar a la mujer.
vii) “El legislador debe buscar la fórmula para que el que está por nacer pueda hacerlo. Pero a partir de cierto límite, los derechos de la mujer deben primar.”
3. En mi opinión, estos principios sentados por el Tribunal Constitucional implican necesariamente que en la Constitución existe un principio que prescribe: “ Por regla general, el aborto no se encuentra prohibido.” Más aún, yo diría que, de los estándares señalados por el Tribunal Constitucional se desprende este otro principio: “Por regla general, el aborto se encuentra permitido.” Veamos:
a) No parece lógico sostener que el aborto está en general prohibido por la Constitución si esta no regula el aborto (principio 2.2) y proteger no implica prohibir (principio 2.3.iii).
b) No tiene sentido entender que el aborto esté en general prohibido si la mujer puede decidir sobre el embarazo (2.1.ii), el legislador no puede imponerle su voluntad y la maternidad es voluntaria (2.1.iv).
c) Para sostener que el aborto está, en general, prohibido, habría que suscribir la tesis del Tribunal Constitucional del año 2008, según la cual el nasciturus es persona y tiene un derecho absoluto a la vida desde la concepción. Sin embargo, ya sabemos que esa doctrina fue descartada en forma explícita (2.3).
En consecuencia, debe concluirse que la mujer tiene un derecho constitucional a decidir sobre el embarazo.
Ahora bien, de los principios sentados por el Tribunal Constitucional el 2017, no se sigue que el derecho de la mujer sea un derecho absoluto o irrestricto. Por el contrario, los principios indicados en los números 2.3.ii), v) y vii) implican que no existe tal derecho pues la Constitución consagra un mandato de protección a favor del nasciturus. En efecto, un derecho irrestricto a abortar parece anular o tornar imposible el cumplimiento del deber constitucional de protección del nasciturus.
Por ejemplo, el legislador podría estimar que una forma de proteger al nasciturus sea fijando un plazo para que la mujer pueda decidir con libertad acerca de su embarazo, transcurrido el cual el aborto deba prohibirse. La prohibición (no necesariamente penal) del aborto libre después de un cierto plazo sería una forma de proteger al nasciturus.
Otra pregunta es, claro, cuál debiera ser ese plazo porque a) si es muy breve, podría estimarse que torna ilusorio el ejercicio de los derechos de la mujer, y b) si es muy extenso, podría estimarse que no cumple de buena fe el mandato de protección del nasciturus. Este asunto, ciertamente, deberá enfrentarse en el futuro.
Código Sanitario, arts. 119 y ss. en relación con el Código Penal, art. 344. Como se sabe, en Chile se ha despenalizado el aborto en tres causales. Eso significa que las mujeres pueden consentir en un aborto en alguna de esas específicas causales, pero no pueden hacerlo fuera de ellas o por otras razones. Por tanto, en la ley chilena (no en la Constitución) no está permitido el aborto libre.
Del tipo: ¿Qué es lo que la sociedad debería hacer a través de sus regulaciones jurídicas?
En este ámbito, un derecho de la mujer al aborto libre no está del todo claro.
Conforme la jurisprudencia constitucional de Canadá, Estados Unidos, México, Alemania, Italia, España, Portugal, Sudáfrica, la respuesta es afirmativa.
Hay aborto libre en América del Norte con excepción de México, en Europa con excepción de Polonia, Finlandia y Reino Unido, en Asia con excepción del sudeste asiático, en pocos países de América Latina y de África, y también hay aborto libre en Australia y Nueva Zelandia.
Artículo 19 nº 1 inc. 2º de la Constitución.
Ver Rol Nº 3729 (3751)-17-CPT, Cº 35.
Esta es la lógica que subyace a Roe v. Wade (SCOTUS, 1973).